1、問題的提出

2018年4月2日，某縣安監局作出某安監管罰字〔2018〕第02號處罰決定書，以某礦業公司“將生產經營項目、場所、設備發包給不具備安全生產條件或相應資質的個人，進行違法生產”為由，對該司作出“沒收現有廠區內、外存放的全部礦石壹拾柒萬貳仟捌佰伍拾伍點叁伍噸，并處罰款人民幣壹億捌仟壹佰肆拾玖萬捌仟壹佰壹拾捌元”的行政處罰，沒收財產數額與罰款數額總價值約3個億。

那么，我國法律是否允許礦業承包，礦業權承包與礦山企業承包經營有什么區別，判定礦業權承包經營效力的審查因素有哪些，司法層面上對礦業承包的觀點是什么，本文試圖就這些問題予以分析。

2、法律關于采礦權承包的規定

在最高院于2017年7月27日發布《關于審理礦業權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以前，我國法律法規對于礦業權承包并沒有明確界定，甚而有相互矛盾之處。國土資源部《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第38條規定：“采礦權人不得將采礦權以承包等方式轉給他人開采經營。”第62條規定：“礦業權人將礦業權承包給他人開采、經營的，由登記管理機關按照《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第15條的規定予以處罰。”且該暫行規定第68條明確規定：“《探礦權采礦權轉讓管理辦法》頒布前已經簽訂承包合同的礦山企業，應于2001年6月30日前，按本規定關于礦業權出租管理的規定，補辦有關手續。逾期不辦的，按本規定第62條處理。”國務院辦公廳《關于進一步做好關閉整頓小煤礦和煤礦安全生產工作的通知》(國辦法[2001]68號)亦規定：“嚴禁采礦權人以承包、轉包和租賃等方式，將部分和全部采礦權轉給他人開采。對已有的以承包、轉包等方式開采礦產資源的，要認真清理，并依法嚴肅處理。”據此，有人認為我國禁止任何形式上的礦業權承包。

但，2002年6月發布的《中華人民共和國安全生產法》第41條規定：“生產經營單位不得將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人”。國務院辦公廳《關于進一步加強煤礦安全生產工作的通知》(國辦發[2003]58號)又規定:“必須認真貫徹落實《安全生產法》關于生產經營單位安全保障的各項制度和規定，在煤礦改制以及承包、租賃合同中必須明確安全生產職責。”國務院于2005年9月3日發布的《關于預防煤礦生產安全事故的特別規定》(國務院令第446號)承認了煤礦采礦權承包的有效性。其第2條規定：“煤礦企業負責人(包括一些煤礦企業的實際控制人)對預防煤礦生產安全事故負主要責任。”第8條：“煤礦有下列重大安全生產隱患和行為的，應當立即停止生產，排除隱患……(十三)煤礦實行整體承包生產經營后，未重新取得安全生產許可證和煤炭生產許可證，從事生產的……”。

3、礦業權承包與礦山企業承包經營的區別

國務院《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例(2011修訂)》第二條規定：“承包經營責任制，是在堅持企業的社會主義全民所有制的基礎上，按照所有權與經營權分離的原則，以承包經營合同形式，確定國家與企業的責權利關系，使企業做到自主經營、自負盈虧的經營管理制度。”

根據該規定可以看出，承包經營法律關系的主體是企業所有者和承包人，客體是被承包企業。在當前大量產生的企業承包經營中，發包人只能是企業的投資人或股東，企業則是承包合同的標的。

根據國務院《探礦權采礦權轉讓管理辦法》“以承包等方式擅自將采礦權轉給他人進行開采”以及國土資源部《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》“采礦權人不得將采礦權以承包等方式轉給他人開采、經營”的規定，采礦權承包的發包方是采礦權人(即礦山企業)，承包的標的是采礦權?？梢?，礦山企業承包僅是經營管理方式的變更，企業的法律地位沒有改變、采礦權主體沒有變更，承包人以礦山企業名義利用企業的開采條件經營，以企業的名義繳納稅費，對外仍由企業承擔民事責任，而采礦權承包則可能存在涉及采礦權的轉讓和采礦權主體的變更。事實上，我國立法和產業政策所禁止的是以“承包”形式非法轉讓礦業權，而非禁止礦業權承包本身。

4、礦業權承包經營效力的適法性審查因素

一般而言，礦業權承包可合法存續的底線是不構成“變相的礦業權轉讓”。對此，有觀點認為，在司法實務中審查礦業權承包合同的效力應當考慮下列因素：應是采礦任務的承包，而非采礦權的承包;承包人對礦產品不得享有所有權及處分權;發包人不得脫離對礦山企業的日常管理;有關礦產品的生產、經營、銷售、調運、過磅、貨款結算等均需以發包人的名義進行并在實際上受發包人控制，不得以承包人名義直接實施上述各行為;不得給承包人授予對礦業權的再處分權;不得將被承包礦山企業的法定代表人職務授予承包人擔任;不得將承包期限設定為永久性;不得授權承包人對礦山企業的原股權結構享有直接進行變更登記的權利。凡違反其中的一項或多項，即可判定該承包合同有變相轉讓采礦權之嫌疑。

需要注意的是，不能簡單地把名稱為“采礦承包合同”的“承包”與“以承包等方式將采礦權轉給他人開采經營”的“承包”完全混同。即不能僅以當事人簽訂合同的名稱判斷合同的性質，而是重在根據合同的內容判斷合同是否屬于承包合同。判斷民事法律行為的性質應當按照實質重于形式的方法來定性，根據合同內容全面分析當事人之間的權利與義務，進而準確把握該民事法律行為的本質屬性。

5、最高院規定礦業權承包屬于合法行為

礦業權人作為用益物權人，有依法處分自己財產的權利和自由。礦業權承包是不同于礦業權轉讓的流轉方式，實踐中大量存在。礦業權人在不轉移礦業權權屬的情況下將礦業權的部分權能讓渡給他人享用并收取承包費，承包人支付對價而有限制地行使礦產資源勘查開采權并因此獲取收益，不具有天然的目的非法性，不宜當然將其視為礦業權變相轉讓或者非法倒賣牟利，并徑直以“合法形式掩蓋非法目的”為由認定無效，也不宜以未經批準為由認定其具有合同效力瑕疵。

關于礦業權承包合同效力認定的爭議，主要來自對礦產資源法第六條、第四十二條，《中華人民共和國礦產資源法實施細則》第四十二條第三項，《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第十五條等規定的理解適用問題。鑒于上述法律、法規并沒有明確規定若違反則合同無效，《物權法》第十五條也將債權合同效力與不動產物權變動作了區分處理;且按照文義解釋規則，上述法律法規的規制重點是以承包方式擅自轉讓礦產資源的行為，而非對礦業權承包方式的一律禁止。

最高院認為，目前涉及礦業權承包的法律規范不宜認定為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條規定的效力性強制性規定，不構成礦業權承包合同無效的法定依據。最高院《關于審理礦業權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款規定：“當事人請求確認礦業權承包合同自依法成立之日起生效的，人民法院應予支持。”因此，在不屬于以承包方式擅自轉讓礦業權的情況下，礦業權承包合同應自依法成立之日起生效。

6、約定礦業權人不履行法定義務的承包合同無效

因礦業權兼具民事物權和行政許可兩重屬性，礦業權糾紛案件審理除涉及私權利益的保障之外，還存在司法權對行政權的合理尊重問題。礦業權承包與礦業權轉讓系不同的流轉方式，其中最主要的區別就是礦業權承包并不變更礦業權的主體，無須辦理礦業權的變更登記，但礦業權人依然負有監控礦山合法經營的義務，履行安全生產、水土保持、環境保護等法定職責，并承擔相應的法律責任，承包期滿還存在依約收回礦業權的問題。法院應對當事人根據實際情況選擇的流轉方式給予必要尊重，不宜一律將礦業權承包直接認定為礦業權轉讓。

最高院《關于審理礦業權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第二款明確規定：“礦業權承包合同約定礦業權人僅收取承包費，放棄礦山管理，不履行安全生產、生態環境修復等法定義務，不承擔相應法律責任的，人民法院應依法認定合同無效。”

因此，當事人若在選擇承包形式時，在合同中約定礦業權人僅收取承包費，放棄對礦山的管理，不再履行其法定義務、不再承擔相應法律責任，則構成變相轉讓采礦權，具有明顯規避國土資源主管部門行政監管和審批許可、逃避國家相關稅費繳納的意圖。為體現司法對于國土資源主管部門依法行政的尊重和支持，根據合同法第五十二條第三項“以合法形式掩蓋非法目的”以及第五項“損害社會公共利益”的規定，應認定此類合同無效，以引導當事人選擇合法合規的礦業權流轉方式，維護正常的礦業權流轉秩序，保障礦業權交易安全。

摘自《 雨仁礦業律師 申升》

2019年9月2日